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2006司法考试全真模拟试题(3)卷二及解析          【字体:
2006司法考试全真模拟试题(3)卷二及解析
作者:司法考试    文章来源:司法考试    点击数:    更新时间:2006-6-10

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判的组织体制、公民的诉权保护、宪政分权体制等基本问题的重要诉讼法律制度。

78. ABC《行政诉讼法》第61条规定:“人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别

处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决驳回上诉,维持原判;(二)原判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误的,依法改判;(三)原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。”

79. ABD《行政诉讼法》第36条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”

80. ABD根据《行政复议法》的规定,我国行政复议实行一级复议制,复议决定一经作出和送达即发生法律效力,当复议决定为终局裁决时,一经送达,即发生执行力,当事人拒不执行生效的复议决定时,复议机关可依法强制执行或申请人民法院强制执行。

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三、 不定项选择题

81. ABCD参见《刑法》第108条和第109条的规定。

82. ABCD一般的共同犯罪是指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪,一般是为了实施某一具体犯罪而事前或临时结合在一起,犯罪行为实施后,其犯罪的共同体就不复存在了,它可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是事中通谋的共同犯罪;而犯罪集团是特殊的共同犯罪,是指各共同犯罪人之间存在一定组织形式的共同犯罪,也称为有组织的犯罪。

83. ACB构成内幕交易罪,D构成编造并传播证券交易虚假信息罪。

84. D《刑法》第449条规定,战时缓刑虽是一种特殊缓刑,但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象、适用的条件、考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。

85. ABCD根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》,被告人犯数罪的,应避免判处罚金刑的同时,判处没收财产。对于判处没收全部财产,同时判处罚金的,应决定执行没收全部财产,不再执行罚金刑。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条,刑罚没有明确规定附加数额标准的,罚金的最低数额不能少于1000元。对于未成年人应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于500元。

86. C本题的要点在于甲乙的斗殴行为发生在航空器飞行过程中,而且由于其行为引起了舱内乘客恐慌,足以危及飞行安全,应以暴力危及飞行安全罪定罪。AC属于想象竞合,应当择一重罪处断,即按照暴力危及飞行安全罪。对于D的聚众斗殴罪是聚众犯罪,一般要求三人以上方可构成。

87. D王某明知该女是娼妓而予以容留,为其提供卖淫场所,已构成《刑法》第359条规定的容留卖淫罪。

88. A根据《刑法》第226条规定,以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,构成强迫交易罪。

89. A根据我国刑法的规定,徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。本罪的主体是特殊主体,只能是税务机关的工作人员,其他人员不构成本罪的主体。因此,选项A的说法是错误的。海关工作人员不向入关人员征收关税的,可以依照我国刑法的相关规定进行处罚,而非依照本罪。本罪在客观上表现为徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。不征或者少征是指对依法应当征收的税款完全不征收或者只征收一部分。本罪的主观方面是故意,如果行为人主观上没有故意,而是由于工作马虎,责任心不强或者业务水平不高,漏算或者少算应征税款,客观上造成应征税款没有征收或者少征收的,则不能构成本罪,由于玩忽职守造成国家税收重大损失的,可按照玩忽职守罪处理。因此,选项BCD的说法是正确的。本题最后的答案应该是A。

90. ABCD本题考查的是各种判决的执行机关。根据《刑事诉讼法》第213条的规定,本题中李某、王某、徐某分别被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑,应由监狱执行;樊某被判处有期徒刑剩余刑期在1年以下,应由看守所代为执行;刘某是未成年犯,应由未成年犯管教所执行。故本题正确答案为ABCD。

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91. ABD本题还是考查辩护人的资格问题,只要知道法条的规定该题难度并不大。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第33条规定:人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使《刑事诉讼法》第32条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人:(1)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(2)依法被剥夺、限制人身自由的人;(3)无行为能力或者限制行为能力的人;(4)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(5)本院的人民陪审员;(6)与本案审理结果有利害关系的人;(7)外国人或者无国籍人。前款第(4)、(5)、(6)、(7)项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。

92. BCD本题考查的是被害人不服不起诉决定的救济手段。《刑事诉讼法》第145条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。……对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。”据此,本题正确答案为BCD。

93. AD根据《刑事诉讼法》第190条的规定,第二审人民法院审判被告人或者他的法定

代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自

诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。又根据《刑事诉讼法》第258条:“共同犯罪案件中,人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审人民法院对其第一审被告人不得加重刑罚。”

94. BCD本题考查的是自诉案件的范围。可参见《刑事诉讼法》第170条的规定。

95. BC本题考查的是经被告人同意有权提起上诉的人员范围。《刑事诉讼法》第180条第1款规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”据此,经被告人同意可以提起上诉的人有:被告人的辩护人和被告人的近亲属,故本题正确答案为BC。

96. D此题测试限制人身自由的行政处罚权的专门行使机关。  《行政处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”

行政处罚法规定了七种行政处罚,即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照,行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政拘留,是行政机关(公安机关)依法对违反行政法律规定(特别是治安管理法律规范)的人,在短期内限制其人身自由的一种处罚。因为行政拘留主要适用于治安管理处罚中,故又称治安拘留。行政拘留,学术上称为人身罚,亦称自由罚,是限制或剥夺其人身自由,意味着其他任何权利都将难以行使。因此,行政拘留是行政处罚中最为严厉的一种处罚,法律对人身罚的设定及实施都有严格的规定。人身罚的设定权集中于全国人大及其常委会,其行使一般仅限于公安机关,以防止人身罚的滥用。

97. ACA对,根据《行诉证据规定》第60条第(三)项规定。B错,《行诉解释》第30条规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:……(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。“C对,《行诉解释》第31条第3款规定:“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”D错,《行诉证据规定》第61条规定:“复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”据此,复议机关在复议期间收集或补充的用于支持原具体行政行为合法的证据,人民法院不予采信。

98. C《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”及《行政诉讼法》第39条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”

99. C水利局以何等身份参加诉讼依原告的意思表示决定,但无论如何,水利局均不能就其职工被打一事向原告提起反诉。首先,行政诉讼法中没有被告可以反诉的规定反诉仅在民事诉讼中有一规定;其次根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的被告是做出该具体行政行为的行政立体,交宗范围是违法的具体行政行为,所以,水利局不能就其职工被打一事向原告提起反诉,只能另行提起民事诉讼。

100. A《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”

 

 

 

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