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2006司法考试全真模拟试题(3)卷一及解析          【字体:
2006司法考试全真模拟试题(3)卷一及解析
作者:司法考试    文章来源:司法考试    点击数:    更新时间:2006-6-10

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成,有别于《美利坚合众国宪法》、《中华人民共和国宪法》之法典式的宪法,这种由几种书面文件构成的成文宪法,即称为复式成文宪法。英国宪法一般被认为是不成文宪法的典范,其宪法不具备法律形式上根本法的意义,宪法性法律和一般法律的效力几乎相同,其渊源有制定法、普通法、宪法惯例和宪法学者权威意见。1701年的《王位继承法》是其制定法渊源之一,是宪法文件,但显然不是所谓的“复式成文宪法”。故本题的正确选项是A。

15. A两宋注重证据,在诉讼中,如果人犯否认口供,且事关重大案情的,则案件由另一法官或另一司法机关重审,此即“翻异别勘”制度。改换法官审理,称为“别推”,改换司法机关审理称为“别移”。

16. D本题主要考查对《钦定宪法大纲》的认识以及与《宪法重大信条十九条》的区别。主要记住《钦定宪法大纲》的颁布时间,即1908年,距清朝灭亡还有三年,是中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法文件。

17. D现代意义上的衡平法所指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法,它通过大法官法院,即衡平法院的审判活动,以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。其程序简便、灵活,法官判案有很大的自由裁量权,因此,衡平法被称为“大法官的脚”,可大可小,具有很大的伸缩性。

18. D明治宪法颁行后,按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院两个系统,并于1890年颁布了《裁判所构成法》和《行政裁判法》。《裁判构成法》参照德国法院组织体系制定而成,规定全国设立区法院、地方法院、控诉院、大审院,实行四级三审制。《行政裁判法》规定了行政法院组织以及行政诉讼原则和制度,法律规定在东京设立分行行政法院,只负责审理依法律、敕令以及有关行政裁判文件所规定的行政违法案件。

19. B总裁手提电脑中的管理软件说明了是有商业秘密在其中,因此李某的行为构成了侵犯商业秘密的行为。

20. C《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受

的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品

的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验

合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”所以答案

A正确。答案B是否正确有一定的难度。个体户乙要求甲买下红色衣服,好像是强制交易行为,我国《消费者权益保护法》第10条第2款规定:“消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”如果个体户乙的行为是强制交易行为,那么甲当然可以拒绝,但本案不一样。首先我们应当看到甲与乙口头商定的买卖衣服的合同是有效、合法的,该合同应该得到法律的保护,然而甲却因丙的劝说欲不买该衣服,显然是想毁约的,个体户依据有效的口头合同当然可以要求甲购买该红衣服。在答案C中,刘某的伤害是由于不按正常的操作规程进行,对此刘某有过错,刘某应对自己的过错承担责任,而不是商场和厂家。对于答案D,《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”

21. D根据《商业银行法》第71条第2款规定:“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”在此支付后,剩余的破产财产应按顺序支付国家的税款,之后剩余的财产才能清偿普通的债权,包括其他银行、单位、机构在银行的存款、拆出资金和破产银行所欠他人债务。在对所有的债权人清偿完毕后,剩余的财产就是银行股东权益,由各股东按拥有股份比例分配。

22. C《证券法》第28条规定,股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人和承销的证券公司协商确定。

23. D《企业所得税暂行条例》第12条:纳税人来源于中国境外的所得,已在境外缴纳的所得税税款,准予在汇总纳税时,从其应纳税额中扣除,但是扣除额不得超过其境外所得依照本条例规定计算的应纳税额。

24. A我们从《土地管理法》第63条的规定可以看出,农村集体土地的使用权不能转让、出租,甲公司只有按照有关规定,报批国家建设项目,向政府土地管理部门申请用地,通过土地征收和国有土地使用权出让或划拨程序,才能使用这块土地。据此,A项的评论是正确的,B项和D项的评论是错误的。另外,以集体土地使用权联营共同举办的企业应符合《土地管理法》第43条限定的企业,即为乡镇企业,同时也要符合《土地管理法》第63条限定的农业建设用途。因此,C项的评论是错误的。

25. B劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确权利义务的协议。依我国《劳

动法》规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同的内容是对劳动合同双方当事人劳动权利义务的具体规定,其内容必须符合国家法律、行政法规的规定,劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款。合同的条款一般分为必备条款和可备条款,所谓必备条款就是依照法律规定,订立合同时劳动合同中必须具备的条款。我国《劳动法》第19条规定,劳动合同应当具备以下条款:第一,劳动合同期限;第二,工作内容;第三,劳动保护和劳动条件;第四,劳动报酬;第五,劳动纪律;第六,劳动合同终止的条件;第七,违反劳动合同的责任。劳动合同的可备条款是指除法定必备条款外劳动合同可以具备的条款。根据我国《劳动法》规定,可备条款包括:第一,试用期条款,劳动合同的试用期是劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考查期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同,而且在试用期间内,劳动者也可以随时通知用人单位解除劳动合同。我国《劳动法》第21条规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。第二,保守商业秘密和专有技术秘密条款。我国《劳动法》第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第三,禁止同业竞争条款以及第二职业条款、违约金和赔偿金条款、补充保险、福利条款等其他可备条款。

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26. D《劳动法》第48条规定:“国家实行最低工资保障

制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”

27. D见《证券法》第21条、第22条、第25条、第27条。我国证券的承销方式可分为代销、包销两种。公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。向社会公开发行的证券面值总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销。证券公司包销证券的,应当在包销期满后的15日内,与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。

28. C《环境噪声污染防治法》第19条规定:在城市范围内从事生产活动确需排放偶发性强烈噪声的,必须事先向当地公安机关提出申请,经批准后方可进行,当地公安机关应当向社会公告。

29. A《海牙公约》、《蒙特利尔公约》都规定了非法劫持航空器、危害民用航空及其机场安全的罪行是可引渡的罪行。另外还规定了如两公约的缔约国之间未订有引渡条约,可根据这两项公约引渡罪犯。但两公约都未规定强制引渡的义务,也就是说劫持者所在国并不负有引渡义务。上述两个公约都引入了“或引渡或起诉”原则,发现嫌疑犯的国家如不将其引渡给有管辖权的国家,则不论罪行是否是在其境内发生,一律应将案件提交主管当局,以便起诉。

30. AB项的普遍性管辖的对象主要是从事海盗、贩毒、贩奴、非法传播等行为,侵害沿

岸国不属于普遍性管辖的范畴;C项登临权由各国军舰、军用飞机或者经授权的为政府服务

的船舶或飞机行使;D项行使紧迫权是保护性管辖的一种方式。

31. C根据《营救协定》规定,当宇航员发生意外或遇难在一国境内或公海紧急降落时,该国或发现国应该提供一切必要或可能的援助,通知发射国或联合国秘书长,并将他们迅速、安全地送还发射国。《营救协定》规定通知对发射负责的国家或国际组织和联合国秘书长。

32. D根据1969年《维也纳条约法公约》,条约的保留是指一国在签署、批准、接受、赞同或者

加入一个条约时所做出的单方声明,无论措词或者名称如何,其目的在于排除或者更改条约中若干规定对该国适用的法律效果。保留的根本特征是,排除或者改变条约的某些规定对保留国适用的法律效果,如果一国的声明不影响条约的各项条款对该国的适用,则该种声明不是保留。

对于多边条约的保留,《维也纳条约法公约》第20条规定:(1)条约明文准许保留的,一般不需要其他缔约国事后予以接受;(2)如果从谈判国的有限数目以及条约的目的和宗旨可见,该条约在全体当事国之间全部适用是每一个当事国同意受该条约拘束的必要条件时,保留必须经过全体当事国接受;(3)条约如果是一个国际组织的组织规约,保留一般须经该组织的有权机关接受。

对于条约保留的法律效果,《维也纳条约法公约》第21条做出了规定:(1)在保留国和接受保留国之间,按照保留的范围,改变该保留所涉及的一些条约规定;(2)在保留国与反对保留国之间,如果反对保留国并不反对该条约在保留国与反对保留国之间生效,则保留所涉及的规定,在保留的范围之内,不适用于该两国之间;(3)在非保留国之间,不改变条约的规定,无论非保留国是否接受另一缔约国的保留。

33. C个人申诉和来文制度是个人通过国际机构维护自身权利、保全有关国家(特别是本国)履行国际人权义务的重要程序。该程序主要分为两大类:一类依联合国经社理事会的决议设立,适用于针对联合国任何会员国提交的个人来文;一类依有关的人权公约设立,由公约规定的执行机构负责执行。

34. D对因不知道战争已经开始进入敌国港口的商船,应准其立即或在合理的宽容期限内自由离去;专供沿岸渔业用的船只,从事地方贸易的小船以及他们所备的渔具等,都免于拿捕;对参加战争的渔船,因其已经取得了战争船只的地位,可以拿捕。

35. A根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第13条规定:“当事人在起诉前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出。”

36. D司法协助是一国法院应另一国法院的请求,代为进行某些诉讼的行为。其内容包括:代为送达诉讼文书,代为询问证人,调查取证以及代为承认和执行外国法院的判决和外国仲裁机构的仲裁裁决。ABC项符合司法协助的范畴,故只有D项为正确答案。

37. B最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第180条规定:“外国人在我国领域进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。”这条规定也符合世界各国的惯例,目的就是为了维护国际经济关系的稳定。因为在国际

经济交住中,作为交易双方的当事人,不可能在每一次交易中都要仔细去查验对方国家关于民事行为能力认定的规定,这既不利于交易的展开,也无形中增加了交易的风险,对于不知道对方国家法律具体规定的那方当事人,是十分不公正的。本题所讲的就是这种情形。显然,某甲是为了转移损失而主张其为限制民事行为能力人的。依照我国《民法通则》,18周岁以上的公民是成年人,具有完全行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16周岁以上未满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为

能力人。10周岁以上的未成年人为限制行为能力人,不满10周岁的未成年人是无民事行为能

力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,不能辨认自己行为能力的精神病人是无行为能力人。另外最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第179条、第181条也对外国人、定居国外的中国公民的行为能力的认定作出了具体的规定:

(1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如果其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国的法律;(2)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国的法律;如果没有定居国,适用其住所地国法律。

38. D从本案来看,似乎应当适用马萨诸塞州的法律。因为事故是在马萨诸塞州发生的,而且飞机也是在马萨诸塞州注册的,即使不适用侵权行为地法,按照国际私法的最密切联系原则,也应当适用马萨诸塞州的法律。

但从本题来看,(1)从纽约州起飞的飞机,在几个小时之内可能经过好几个州,飞机也可能因为恶劣天气或者其他不测事件而进入某州,因此,何处发生损害行为纯属于偶然;(2)纽约州宪法是根本法,应当为本州公民提供保护,使他们免受由于其他法院做出的不公正判决的影响而遭受损失。马萨诸塞州法律中关于赔偿最高限额的规定,与纽约州公共政策相违背,依照国际私法中冲突范围的理论不能够适用。

39. D参见《民事诉讼法》以及《仲裁法》相关规定。

40. A所谓重叠性冲突规范,是指系属有两个或两个以上,须同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。本题中BCD项都是选择适用的冲突规范,只有A项为重叠性冲突规范。

41. B根据UCP500的规定,银行以下情况免责:

根据审单中的“四不管”:(1)不管单据。银行只对单据表面真实性作形式上的审查,对单据的真实性、有效性不作实质性审查;(2)不管货物。银行对单据中的货物的描述、价值及存在情况概不负责;(3)不管买卖合同。信用证开出后,对于买卖合同的内容的变更与修改乃至撤销,除非通知银行,否则银行一律不予考虑;(4)不管买卖双方的资信与履约情况如何。信用证开出后,银行只按信用证条款审核单据,对买卖双方、运输行、保险人等其他任何人的诚信行为或履约情况概不负责。所以选项ACD均是正确的,选项B是错误的。

42. A本题考查国际贸易术语中CIF和FOB的区别。CIF包含了运费和保险费由卖方支付,

而FOB中卖方不负责运输和保险。其余在海关手续和风险转移上两者是相同的。

43. C依《中华人民共和国反倾销条例》第3条第2款的规定,对倾销的调查和确定,由商务部负责。

44. D国际直接投资是指一国投资者将资本投入另一国的经济实体,参与和控制该经济实体的经营管理,并根据该经济实体的经营状况取得相应的投资收益的活动。国际间接投资是指一国投资者将资本投入另一国,由另一国经营者接受并运用该资本,投资者不参与或控制该资本的经营管理的一种投资活动。

45. B作者的精神权利在《伯尔尼公约》中已有规定,而音像、视听产品制作人的权利,与版权相关的其他权利在《罗马公约》中已有规定,TRIPs只是重申了这些内容。

46. D申诉方在实施报复时中止减让或其他义务的水平和范围。应与受到的损害相当,而不是自由裁量。

47. C《法官法》第40条规定:法官有下列情形之一的,予以辞退:

(一) 在年度考核中,连续两年确定为不称职的;

(二) 不胜任现职工作,又不接受另行安排的;

(三) 因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;

(四) 旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的;

(五) 不履行法官义务,经教育仍不改正的。

故选C。

48. A见《检察官法》第19条:“检察官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的,不得同时担任下列职务:

(一)同一人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员;

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