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参考答案及解析

 

第一部分：简析题

案例一：

［参考答案］

1.双方之间的合同成立。因为双方的意思表示已经达成一致，并签订了书面合同。

2.该合同效力待定。因为其属于无权处分的合同，依法属于效力待定。

3.原告王、张夫妇不能取得房屋所有权。因为虽然房屋买卖合同已告成立，但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续，因而该合同并不产生物权效力，王、张夫妇并未取得房屋所有权。

4.属于添附行为。因为房屋并不属于王、张夫妇所有，其在他人所有的房屋之上进行的附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意的。

5.属于侵权行为。

6.①原、被告之间的房屋买卖行为不生效，房屋应退还给第三人即所有人；②被告退还房款及利息给原告；③被告赔偿原告占有、使用期间因进行添附行为所发生的费用；④第三人对原告添附行为增加的房屋价值予以适当补偿。

7.如果陈××追认，该买卖合同转为有效，双方只要补办了房屋产权变更登记手续，房屋即归王、张夫妇所有。陈某应将房款交付给陈××。

［解析］

    1、2、3.合同双方当事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一个合同即可宣告成立。但一个合同成立后，能否产生法律效力，则要看当事人的意思表示即合同的内容是否符合国家法律的规定。得到法律肯定性评价的合同，才能产生相应的法律效力。本案中，被告陈某没有法律上的根据，也未经所有人授权允许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分他人财产的侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权，是善意的，但原、被告之间签订合同后，并没有到当地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间的房屋买卖合同虽然成立，但属效力待定。并未产生转移房屋产权的法律效果。

财产所有权的取得是指根据什么方法，依据何种法律事实而取得所有权。《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

本案中，房屋买卖合同本身已属于无权处分合同，未得到权利人的事后追认，也未发生无权处分人事后取得所有权或处分权之情形，故属效力待定合同。而未办理房产过户登记手续的后果，是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权。

4.所谓添附，是指附合、混合、加工三种行为的统称。在现代各国法制之下，法律通常规定由一个取得添附物的所有权，或共有合成物，其目的在于不允许回复原状，以使添附物能为社会经济利益而继续存在。因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利之规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。本案中王、张夫妇并未取得房屋所有权，其安装水管等行为系在他人所有物之上进行的增添价值的行为。如果房屋所有权归王、张夫妇，则无所谓添附行为。

5.本问较为简单，此处不再展开论述。

6、7.既然原、被告之间的房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告陈某，陈某就应承担退款还息及赔偿原告损失的义务，而房屋则应退还给其权利人陈××。值得注意的是，如果陈××追认了该房屋买卖合同，则应适用《合同法》第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”陈××的追认行为使房屋买卖合同有效后，王、张夫妇并不自动取得房屋所有权，仍需办理了房屋产权变更登记手续后，始取得所有权。换言之，房屋产权登记是取得房屋所有权的必要要件，而与房屋买卖合同本身的效力并无关系。

 

案例二：

［参考答案］

1. 以上诸当事人的合伙关系成立。虽然该案各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照。但根据《民通意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登

记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系成立。”

2. 根据《民通意见》第52条规定，丙、丁中途退伙原则上应予准许，但不能无条件退伙。丙除了按法律规定应对合伙债务承担责任外，还应承担因将车擅自开走的行为致使合伙无法进行下去的过错，对其他合伙人承担相应的赔偿责任。丁以技术入伙并约定参与盈余分配，也依法应作为合伙人对合伙债务承担相应的清偿责任。

3. 甲、乙的关于债务平均分担的主张不能成立。根据《民通意见》第47条规定，合伙人对于合伙债务对外负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担，协议未规定的，可按约定的或实际的盈余分配比例承担。因此，本案的债务分配比例应按甲乙各承担百分之三十，丙、丁各承担百分之二十分配。

4. 按法律规定，个人合伙对外应承担无限连带责任，不存在破产问题，各当事人对其债务应全额清偿，对以全部资产清偿后仍余下的4万元债务仍应按以上债务分配比例以各自财产予以清偿。

 

案例三：

［参考答案］

1．发起设立该公司过程中存在的问题是：(1)甲公司对外转投资数额超过其净资产的50％；(2)发起人出资仅占注册资本的30％(1500÷5000)，而依照《公司法》的规定发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。

2．证券交易所有权采取停牌措施。因为此项交易错误属于计算机技术性故障，属于突发事件而影响了证券交易的正常进行。

3．黄某的诉讼请求不能得到法院的支持。因为其交易是在计算机发生技术性故障时进行的，交易价格明显低于正常水平，属于显失公平的情形，证券交易所享有解除权。黄某所得的利益为不当利益应予以返还。

4．不能撤回其出资。因为我国《公司法》规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

5．募集的股款加算银行同期存款利息予以返还。由于未按期募足股份，公司不能成立，创立大会不能召开，因而该决定不必经创立大会通过。

6．根据《公司法》的规定，公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用各发起人承担连带责任。因而万达房地产公司的债权可向任一发起人追偿。

［解析］

1．《公司法》第12条规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资总额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资的公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。甲公司净资产700万，其在腾达有限公司中的投资400万，超过了50％，因而是不合法的。

在募集设立股份有限公司时，对发起人的出资做了限定，即《公司法》第83条的规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，其余股份应当向社会公开募集。

2．《证券法》第109条规定，因突发性事件而影响证券交易正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。本案中，由于计算机发生技术性错误，而使股价显然低于正常水平，影响了证券交易的正常进行。所以，证券交易所可以采取技术性停牌措施。因为证券交易所除提供集中竞价的场所外，还负有监督证券市场的职责。

3．《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。本案中，由于计算机发生技术性错误，使股价明显低于正常水平，属于在订立合同时显失公平的情形，因而证券交易所可以确认其无效。所以黄某的请求不能得到法院的支持。

《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。黄某取得的利益属于不当得利，因而应予以返还。

4．《公司法》第93条规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会召开后决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。在发起设立过程中，戍公司要撤回出资，显然不符合上述规定中可撤回出资的情形。因而其不能撤回出资。

5．《公司法》第91条规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。股款未按期募足，公司当然不能成立，召开创立大会的条件不具备，因而发起人可决定不设立公司。所募集的股款加算银行同期存款利息返还认股人。

6．《公司法》第97条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益遭受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。本案中，公司不能成立，对万达房地产公司的债务发生在设立过程中，因而应由各发起人负连带责任。

 

案例四：

［参考答案］

1.该抵押合同成立但不生效。因为以企业财产抵押的必须进行抵押登记。

2.能胜诉。根据《合同法》规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应价款。因此本案中A公司中止支付并不违约，乙厂没有提供相应担保，致使超过合同履行期，应承担违约责任。

3.①不能行使撤销权。因为行使撤销权只能是在债务人的行为危害债权情况下。乙厂与丙公司、A公司之间的合同是正常交易行为，不会危害债权，根据《合同法》第74条的规定，不属于可以行使撤销权的情形。②甲厂保留了木材的所有权，在乙厂未付清余款之前，拥有对木材的所有权。乙厂将木材加工成家具等，使木材的价值大幅增加，依据添附制度，取得对家具等的所有权，从而有权将其出卖和抵押。甲厂丧失了对木材的所有权，只能要求乙厂予以赔偿，而不能取得家具等的所有权。

4.该运输费由乙厂承担。根据《合同法》规定，在履行地点不明确的情况下，交付其他标的的，在履行义务一方所在地履行。而乙厂和B公司之间的租赁合同，属于交付动产，因此应在B公司所在地履行。在B公司所在地B公司将机器交付给乙厂的费用属履行费用，应由B公司承担，而B公司将机器帮助乙厂托运至乙厂所在地，属于无因管理行为，由此而产生的费用由乙厂承担。

［解析］

1.依《担保法》第42条第(五)项之规定，以企业的动产作抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门登记。又依第41条规定，办理抵押物登记后，抵押合同自登记之日起生效。

本案中乙厂与丁公司就木材抵押一事达成了合意，并订立了抵押合同，应认定该抵押合同已经成立，但由于未办理登记手续而未生效。

2.依《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。本案中A公司有确切证据证明丁公司对木材主张权利，但乙厂拒绝提供担保。在这种情况下，A公司停付价款，并不构成违约。倒是乙厂未按期供货，应负违约责任。

3.关于此点，答案中已有详述，此处不再赘述。

4.此问的法律依据在于《合同法》第62条第(三)项。

案例五：

［参考答案］

1.县人民法院在庭前审查中，不能将案件退回补充侦查。

2.张某、王某、李某可以提出回避申请。

3.本案中合议庭驳回被告回避申请的做法是不正确的。

4.被告人可以提出复议申请。院长的做法是正确的。

5.一审法院不能在将判决书交付被告的次日，将被告王某、李某交付执行，因为判决只能在发生法律效力后执行。

6.二审法院在对此案的处理上存在以下诉讼程序上的错误：①二审法院对一审适用法律不当的案件，不能裁定发回重审，而是应当改判；②二审法院不能对张某一人进行审判，因为根据全面审查原则，即使只有部分被告人上诉的，也应当对全案进行审查，一并处理。

7.一审法院在重审该案时，存在以下法律程序上的错误：①一审法院重新审理此案，不能由原合议庭进行，而是应当另行组成合议庭进行；②一审法院不能宣布改判后的判决为终审判决，因为一审法院重审案件，应当按照第一审程序进行，所作的判决，可以上诉或者抗诉。

［解析］

1.对公诉案件的庭前审查是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行审查，并决定是否将刑事被告人交付审判的诉讼活动。我国修改后的刑事诉讼法，对原刑事诉讼法规定的对公诉案件的审查程序，采取了改革和弱化的做法，第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”其改革要点有三：一是对移送案件的证明要求不再是“犯罪事实清楚，证据充分”，而是有明确的指控犯罪事实，并附有相关证据目录；二是对移送的材料，同审判方式的改革相适应，不再移送全卷或原卷，只移送起诉状有关证据的目录、证人名单及主要证据材料的复印件或照片；三是审判后的处理，只规定符合开庭条件的，应当决定开庭审判，废除了可以退回补充侦查，可以要求人民检察院撤回起诉的规定。这些重大改革的目的在于同我国庭审方式的改革相适应，以解决“先定后审

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